●附錄
《大元通制》考辨
○《大元通制》考辨
黃時鑑
從明初起已開始流行一種說法：元代沒有成律，衹有條格；元代不倣古制，「大抵多用夷法」，元法同《唐律》沒有繼承關係 【 參見《明太祖實錄》卷二八，吳元年十二月戊午；卷一七六，洪武十八年十月己丑。】 。這種說法影響頗為深遠。直至今日，中國學者還多持「有元一代沒有一個完整而又系統的法典」的觀點 【 如蔡美彪等者：《中國通史》第七冊，頁一○九，人民出版社一九八三年版；《中國史稿》第五冊，頁四四二，人民出版社一九八三年版。研究中國法制史的學者，有的認為元代編纂了法典，但未作出充分的論述。】 。在國外，早已有人提出不同的看法。例如，日本學者安部健夫在一九三一年發表《〈大元通制〉的解說》時就已認為，從「法典的本質」看，《大元通制》乃是「律令式的法典」 【 原載《東方學報》第一冊，京都，一九三一年。收於安部健夫的論文集《元代史研究》，創文社，東京，一九七二年初版，一九八一年第二版。】 。但他的觀點即使在日本也未得到普遍承認。以研究中國法制史而著名的仁井田陞就明確地說：「在元代，像唐律令那樣的以抽象的成文為內容的基本法典是不成立的，因而見於唐代或明代的那種傳統被破壞了。」 【 仁井田陞：《唐律中的通則的規定及其來源》（一九四○年），收於其《增訂中國法制史研究（刑法）》，頁一七七，東京大學出版會一九八一年版。】 我以為這個問題是值得進一步討論的。我在研究了有關元代法律的資料以後，得出了如下的結論：元代是存在一部完整而系統的法典的，那就是《大元通制》；元代是有成律的，那就是《大元通制》的「斷例」，而且它正是以《唐律》為範式的；《大元通制》承襲了《唐律》的基本精神，同時增加了內容，變動了形式，具有自己的特點。
一、《大元通制》在元代法律編纂史上的地位
二、《大元通制》是中國法律編纂史上的一部完整的法典
三、《大元通制》在內容方面的主要特徵
△一、《大元通制》在元代法律編纂史上的地位
元朝是中國歷史上一個由蒙古貴族建立和統治的王朝。元代法律的編纂有一個發展過程。
成吉思汗在一二○六年建立大蒙古國以後曾經頒行「大札撒」，使自己的一些諭旨變成法律。但是，從蒙古游牧社會基礎上產生的「札撒」，不適用於後來蒙古貴族逐漸征服的漢族農業封建社會。窩闊台滅金後，在中國北部的廣大地區沿用了金朝的《泰和律》，這種情况一直維持到忽必烈即位初期。
忽必烈即位以後不久，大臣姚樞、史天澤、劉肅、耶律鑄等陸續議定了一些適合當時實際情况的新的條格。至元元年（一二六四）八月，忽必烈頒行新立條格，對於一些重大的國家事務作了規定，如「定官吏員數，分品從官職，給俸祿，頒公田，計月日以考殿最」；「均賦役」，「勿擅科差役」；「招流移」，「勸農桑」，「平物價」，「凡軍馬不得停泊村坊」；「詞訟不得隔越陳訴」，「具盜賊、囚徒起數，月申省部」 【 《元史》卷五《世祖本紀二》，頁九八。】 。但這個條格的詳細內容已不得而知。至元八年（一二七一）二月，忽必烈頒布了當時尚書省奏定的條畫。這年十一月，他在宣布建國號為大元的同時，禁行金《泰和律》。他這樣做顯然是在宣布建立元朝時不願沿用亡金的律，同時也是為了不使漢人用《泰和律》處事徇私。
過了二十年，忽必烈又命何榮祖編定《至元新格》，並予以頒行。《元史》記載，至元二十八年（一二九一）五月丁巳，「何榮祖以公規、治民、禦盜、理財等十事緝為一書，名曰《至元新格》，命刻版頒行，使百司遵守。」 【 《元史》卷一六《世祖本紀一三》，頁三四八。】 《至元新格》全文已佚，但我們還可以從現尚存世的《通制條格》和《元典章》見到它的九十六條內容。元人徐元瑞所撰《吏學指南》在解釋「格」的時候曾列出十章：公規、選格、治民、理財、賦役、課程、倉庫、造作、防盜、察獄。把尚存的《至元新格》九十六條與這十章名稱對照分析以後，可以看出這十章正是《至元新格》的十事。再把這十事十章與至元元年的條格內容相比較，兩者的關係是這樣的：
《至元新格》 至元元年條格
公規 謂官府常守之制也。 定官吏員數，分品從官職，給俸祿，頒公田。
選格 謂銓量人才之限也。 計月日，考殿最。
治民 謂撫養兆民、平理訴訟也。 招流移；凡軍馬不得停泊村坊；詞訟不得隔越陳訴。
理財 謂關防錢穀、主平物價也。 禁勿擅用官物，勿以官物進獻，勿借易官錢；平物價。
賦役 謂徵催錢糧、均當差役也。 均賦役；勿擅科差役。
課程 謂整治鹽酒|稅之類也。
倉庫 謹於出納、收貯如法也。
造作 謂監督工程、確其物料也。
防盜 謂禁弭姦宄也。
察獄 謂推鞫囚徒也。 具盜賊、囚徒起數，月申省部。省併州縣；恤鰥寡，勸農桑，驗雨澤。
可見《至元新格》乃是至元條格的繼承和發展。
忽必烈命何榮祖編定新格時，要他「簡除苛繁，始定新律」。儘管如此，從《至元新格》的實際內容看，它僅僅是格，基本上沒有《唐律》那樣的條文。所謂「議事以制，不專刑書」。 【 蘇天爵《至元新格序》，見《滋溪文稿》卷六，《適園叢書》本。】 從中國法律編纂史的角度看，這表明元朝在這個時候還沒有完成法典的制訂。換句話說，《至元新格》還不能被看作元代完整的法典。元人有時也把它稱作「律」，但其用詞不能說是確當的。「律」的含義，我們在下文將進一步談到。
《至元新格》確實具有「簡」的特點，它是忽必烈在平定南方、混一南北後要求在治理方面棄繁就簡的產物。但它的條文過簡，在許多情况下猶如無法一般；而且條格的十事分類，本來也不能包括律的內容。官吏們「無法可檢」，「無法可守」，遇到案件，祇好從「舊例」（即金泰和律）中去尋找依據。可是事過境遷，「舊例」畢竟已不足為准繩。這就造成了治理的嚴重紊亂。所以在《至元新格》頒佈以後不久，就不斷有人建議再修一部較為完整的法典。例如胡祇遹就曾撰文「論法定律」，建議在「泰和舊例不敢憑倚，蒙古祖宗家法漢人不能盡知，亦無頒降明文，未能遵依施行」的情况下，「宜先選必不可廢急切一二百條，比附祖宗成法，……庶幾時定，上有道揆，下有法守」。 【 《紫山大全集》卷二二《雜著·論法定律》，文瀾閣《四庫全書》本。】
元成宗鐵穆耳大德三年（一二九九）三月，命何榮祖「更定律令」。第二年二月，成宗又諭何榮祖曰：「律令，良法也，宜早定之。」何榮祖選定了三百八十條，這就是所謂《大德律令》 【 《元史》卷二○《成宗本紀三》，頁四二七、四三○。】 。但據《元史·何榮祖傳》，這部律令是沒有頒行的。現存《永樂大典》卷七三八五與卷一五九五○兩見「大德典章」遺文，仁井田陞曾據以考證這個「大德典章」是《元典章》的前身。但這仍然不能說明《大德律令》曾經頒行。實際上，鄭介夫在大德七年（一三○三）上奏時還說當時「無法可守」，並具體說到「近議大德律，所任非人，訛舛甚多。今宜於台閣省部內選擇通經術、明治體、練達時宜者，酌以古今之律文，參以先帝建元以來制敕命令，采以南北風土之宜，修為一代令典，使有司有所遵守，生民知所畏避。」 【 《歷代名臣奏議》卷六七《治道》，葉二六下，永樂刻本。】 直到成宗去世，律令並未修成。武宗海山在位期間（一三○八—一三一一）又曾考慮將「自太祖以來所行政令九千餘條，刪除繁冗，使歸於一，編為定制。」 【 《元史》卷二三，《武宗本紀二》，頁五一六。】 但也沒有編成。
仁宗愛育黎拔力八達即位以後，在修訂法典方面又採取比較積極的態度。當時由吏出身的刑部尚書謝讓上奏說：「古今有天下者，皆有律以輔治。堂堂聖朝，詎可無法以准之，使吏任其性，民罹其毒乎？」仁宗採納他的意見，在延祐二年（一三一五）命中書平章政事李孟等纂集累朝格例，以謝讓為校正官參加審定。當時李孟也認為「法律之未定」是朝廷急務之一，他在一三一五年廷策進士時還專門提了這個問題。歐陽玄對策，說到「今法書無一定，法吏無優選，推讞混於常流，條令裒於書肆，官不徧覩，法無定科，輕重高下，逢其喜怒，出入比附，係其愛憎。」 【 《圭齋文集》卷一二《對策》。】 言簡意賅，把法律未定的弊病說得很透。在一部分主張法治的儒臣們看來，「法律未定」的狀况是再也不能延續下去了。可是仁宗時權臣鐵木迭兒與這部分儒臣的鬬爭十分尖銳，修律一事還是未能完成。
英宗碩德八剌即位以後，修纂律令的事再次提上日程。至治三年（一三二三）年正月，英宗「命樞密副使完顏納丹、侍御史曹伯啟、也可札魯花赤不顏、集賢學士欽察、翰林直學士曹元用，聽讀仁宗時纂集累朝格例。」二月，「格例成定，凡二千五百三十九條，內斷例七百一十七，條格千一百五十一，詔赦九十四，令類五百七十七，名曰《大元通制》，頒行天下」 【 《元史》卷二八，《英宗本紀二》，頁六二八、六二九。】 。這樣地完成了元朝法典的編纂。它是一部完整的、系統的法典，不再簡單地是原來的《至元新格》的修改增補，這一點我們將在下面進一步加以討論。
《大元通制》頒行以後十五年，從後至元四年（一三三八）起，元順帝妥懽帖睦爾又命臣下對它進行修改。至正五年（一三四五）十一月又修成了《至正條格》，並於次年（一三四六）四月頒行。《至正條格》共二九○九條，條文比《大元通制》多一些，但祇是對《大元通制》的修訂和補充而已。而且，那時元朝已瀕臨危亡，它恐怕不久也就毀於元末的兵火，因而以後完全失傳。所以，我們可以把《大元通制》看作元代法典的代表作。它是元代修訂的第一部完整的施行了的法典，也是部分保留下來而且能夠考知它的總體結構的法典。研究元代的法典，《大元通制》應該是主要的研究對象。
△二、《大元通制》是中國法律編纂史上的一部完整的法典
前文已經提到一種觀點，即元代沒有一部完整、系統的法典。持這種觀點的人自然不會把《大元通制》看作是這樣的一部法典。下面擬就這個問題進行討論。
所謂完整、系統的法典，我想應該理解為中華法系的以唐代法典為範式的法典。論者認為唐、宋、金諸朝有完整而系統的法典，而元朝則無。我以為這樣的立論是缺乏根據的。如果對《大元通制》的結構和內容作出具體分析，那末就會得出完全不同的結論。
我們知道，在中國法制史上，唐承隋制，也以律令格式構成法典體系。「凡律以正刑定罪，令以設範立制，格以禁違正邪，式以軌物程事。」 【 《唐六典》卷六，刑部，郎中員外郎條。關於律令格式，自來解釋不盡一致。《新唐書》卷五十六《刑法志》：「唐之刑書有四，曰：律、令、格式。令者，尊卑貴賤之等數，國家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。」元徐元端《吏學指南》：「設於此而逆於彼曰格，百官有司之所常行者。」「設於此而使彼效之謂之式，諸司常守之法也。凡邦國之政，必從事於此三者。其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷於律。」見《居家必用事類全集》庚集，明司禮監本。】 四者之中，律最重要。「歷代之律，皆以漢《九章》為宗，至唐始集其成。」 【 《明史》卷九三，《刑法志一》，頁二二七九。】 《唐律》成了以後王朝修律的藍本。五代後周時編有《大周刑統》，具體本文已佚。宋也修有《宋刑統》，其結構和內容都繼承《唐律》，並加以補充。不過除了律（刑統）令格式，宋代又有敕，把一些皇帝的詔書編進了法典。金代的法典以《泰和律》為代表，包括律義、律令、敕條和六部格式。律義相當於律，律令相當於令。唐、宋、金三朝在法典體系方面的因襲關係是十分清楚的。
那末，元代的法典又如何呢？讓我們看一看元代法典的代表作《大元通制》。《大元通制》全書早已佚失。儘管如此，現存的有關資料仍然足以使我們了解它的編纂結構和基本內容。關於這書的全貌，人們比較熟悉的主要資料是：
甲，《元史·英宗本紀》：至治三年二月辛巳：「格例成定，凡二千五百三十九條，內斷例七百一十七，條格千一百五十一，詔赦九十四，令類五百七十七，名曰《大元通制》，頒行天下。」
乙，《元史·刑法志一》：「至英宗時，復命宰執儒臣取前書而加損益焉，書成，號曰《大元通制》。其書之大綱有三：一曰詔制，二曰條格，三曰斷例。凡詔制為條九十有四，條格為條一千一百五十有一，斷例為條七百十有一，大概纂集世祖以來法制事例而已。」
丙，孛朮魯翀《大元通制序》：「由開創以來政制法程可著為令者，類集折衷，以示所司。其宏綱有三：曰制詔，曰條格，曰斷例。經緯乎格例之間，非外遠職守所急，亦彙輯之，名曰別類。」 【 見於蘇天爵：《元文類》卷三六，《四部叢刊》影印元刻本。】
從上述這些資料可知，《大元通制》的主體是由制詔、條格和斷例三部分組成的。另有一部分，《元史·英宗本紀》稱「令類」，孛术魯翀稱「別類」。通讀孛朮魯翀的序文及其有關解釋，似乎當作「別類」。這個別類，顯然不是主體，後來改訂《至正條格》時就沒有再提到，所以《元史·刑法志一》序文也略而不述。在三個主體部分之中，制詔在編纂體系方面當與宋代的敕、金代的敕條相應，這是顯而易見的。制詔僅九十四條，而且放在朝廷裏備查，實際上要求官吏們奉行的祇是條格和斷例。而如何理解條格和斷例，確也存在不少歧義。因此，條格和斷例是我們必須集中討論的兩個方面。
在元人沈仲緯所撰的《刑統賦疏》中有如下一段文字：
通例條格 祭祀 戶令 學令 選舉 宮衛 軍房 儀制 衣服 公式 祿令 倉庫
廐牧 關市 捕亡 賞令 醫藥 田令 賦役 假寧 獄官 雜令 僧道 營繕
河防服制 站赤 榷貨
斷例即唐律十二篇名令提出獄官入條格 衛禁 職制 戶婚 廐庫 擅興 賊盜 鬬訟 詐偽 雜律 捕亡 斷獄
這段文字為我們分析《大元通制》的結構提供了線索和依據。
先說條格。條格原共三十卷。一九三○年，北平圖書館影印了內閣大庫明初墨格寫本《通制條格》尚存的二十二卷，缺卷一、卷十至十二，卷二十三至二十六。即使缺了八卷，《通制條格》的面貌已可概見。與《刑統賦疏》上所列通例的條格二十七個篇目進行對比，缺的是祭祀、宮衛、公式、獄官、河防、服制、站赤、榷貨，而其餘各篇的排列次序則是完全一致的。所以《刑統賦疏》上所列條格篇目，無疑就是《大元通制》條格的篇目。這二十七個篇目與唐貞觀令、永徽令、開元七年令、開元二十五年令的三十三個篇目相比較，有二十二個是相同的（個別的用詞不同但含義一致）。與現存金泰和律令的二十九個篇目相比較，更有二十五個是相同的。所以《大元通制》的條格，雖有「格」字，但其基本內容郤是唐—金法典體系中的「令」。這一點完全可以從現存的二十二卷《通制條格》的文字得到充分的證明。不過除了「令」，「條格」也確實包含了原來的「格」和「式」的內容。所以這「條格」實際上是把唐以來的「令」、「格」、「式」混合在一起了。
關於斷例，問題要複雜一些。過去一些學者往往把《大元通制》的斷例認作「斷案事例」。柯劭忞在《新元史·刑法志》中就是這樣說的：「刑律之條格，畫一之法也。斷例則因事立法，斷一事而為一例者也。」其實，條格是令、格、式的混一體，其中還不乏因事立法的條文。而說斷例是「斷一事而為一例者也」，則是與《大元通制》的實際情况不相符的，或者說是片面的。
宋時已在敕以外增編「斷例」，這些都是「斷案事例」，即判例，而且在編纂時也是按律的十二篇分類的 【 參見宮崎市定；《宋元時代的法制與裁判機構》，收入其《亞細亞研究》第四，頁一七○—三○五，東洋研究會一九六四年版。】 。元代又有發展「斷例」這個法律用詞具有兩種含義，一是「斷案事例」（或「科斷事例」），二是「斷案通例」（或「科斷通例」）。具有第二種含義時，「斷例」正是「畫一之法」，也就是律。例如大德五年（一三○一）徐元瑞撰成的《吏學指南》的「法例」部分這樣解釋：「斷例 杜預曰：『法者，繩墨之斷例，非窮理盡性之書也。』」可見元代的「吏學」認斷例為法是明確的。這個法，自然就是律，而不是其他。又如大德七年（一三○三）三月，「詔定贓罪為十二章」 【 《元史》卷二一，《成宗本紀四》，頁四四九。】 ，據《事林廣記》至順刻本，這十二章後來就編入了《大元通制》的斷例。
的確，在元代，「斷例」這個詞是在兩種含義上混用的。這在《元典章》中表現得最為明顯。《元典章》的條目用了三十八次「斷例」，其中有十八次意為斷案通例，十七次意為斷案事例，還有三次是編纂者企圖把斷案事例編為斷案通例。值得注意的是，我們把這十八次具有斷案通例含義的「斷例」與《唐律》比較以後，發現絕大多數可以從《唐律》找到根據。當然也有一些這類斷例是完全從元代社會的實際情况出發而制訂的。
在弄清「斷例」具有斷案通例的含義以後，我們再來看《刑統賦疏》上引的有關文字，才能有比較正確的理解。這裏所說的「斷例即唐律十二篇」，意思應該是十分明白的，可是原文存在一個問題。原文是：「斷例即唐律十二篇名令提出獄官入條格」（下文是其餘十一篇篇名）。安部健夫撰《〈大元通制〉的解說》一文時引錄了這段文字，而在解釋時說斷例包括的是從衛禁到斷獄的十一篇目，不列第一個篇目「名令」。安部健夫是這樣點讀原文的：「斷例即唐律十二篇，名令提出，獄官入條格，……」此外，吳澄《〈大元（通制）條例綱目〉後序》所述斷例之目也未列有「名例」。可是，關於這點，我不無疑問。此處原文「名令」顯系「名例」之誤。說「斷例即唐律十二篇」，但又把「名例」提出，祇剩了十一篇，似讀不通。而且，「名例提出」，「獄官入條格」，那末「名例」編到哪裏去了呢？條格裏並沒有編入「名例」。而這「名例」決不是可有可無的，我在下面還要述及。所以，我以為，原文應當這樣標點：「斷例，即《唐律》十二篇：名（令）[例]，提出獄官入條格」，（下文是其餘十一篇篇名）。也就是說斷例是包括「名例」的，而且像《唐律》的編次一樣，它是斷例的第一篇，祇是把「名例」中的「獄官」提出而編入了條格。這「獄官」就是「獄官令」，在《宋刑統》中，有三條「獄官令」是編在「名例」篇的。而據上引《刑統賦疏》文字，「獄官」也確是《通制條格》的二十七篇之一，可惜原文今已不存。元人王與撰《無寃錄》卷上「病死罪囚」項引述《通制》獄官條後說：「條格詳明，既有所守，當奉行惟謹可也。」 【 《無寃錄》見《枕碧樓叢書》本。】
事實上，名例仍然是《大元通制》的首要組成部分。《事林廣記》至順刻本別集卷三《刑法類》收入的「大元通制」，在「諸條格」（關於這部分內容需另作研究）以前，有五刑、獄具、有司決斷定例、取受贓賄與十惡條令諸項。五刑與十惡正是《唐律》以來始終列入「名例」的內容。「取受贓賄」，《元典章》卷四十六《刑部·諸贓》有「贓罪條例」，那是被列為「斷例」的。「獄具」也見於《元典章》卷四十《刑部·刑獄》。「有司決斷定例」當即《元典章》卷三十九《刑部·刑制》「罪名府縣斷隸」的內容。這兩條雖然《元典章》並未標明，但看作「斷例」是沒有什麼問題的。所以《事林廣記》至順刻本別集所收的「大元通制」，雖然刪略很多，而且有的內容還得不到確證，但已足以說明《大元通制》的斷例是包括「名例」的。
這一點也可以從《元史·刑法志》得到有力的證明。我們知道，《元史·刑法志》編纂的主要依據是《經世大典·憲典》，兩者的篇目完全一致，祇是《刑法志》少了《憲典》最後的「赦宥」、「獄空」兩篇。《經世大典》是《大元通制》頒行後八年由元廷修成的「會粹國朝故實」的大政書，其《憲典總序》強調「法緣名興，令自近始，故名例為法之本」 【 見《元文類》卷四二。】 ，把「名例」列為首篇。《元史·刑法志》正是因襲這點，並在全志的序文中，在述及《大元通制》後列述了「五刑」，而「五刑」正是「名例」的第一部分。從《刑法志》通篇內容看，入志的主要是斷例，其中的「名例」也祇能源自《大元通制》的斷例。
概而言之，就編纂的體例來說，《大元通制》的制詔相當於宋的敕或金的敕條；斷例相當於唐宋的律或金的律義；條格相當於唐宋的令或金的律令，並包括進了格、式。可見《大元通制》在編纂體例方面，還是同唐、宋、金的法典體系有承襲關係的。為醒目起見，我們列一表以表示《大元通制》上編纂體系上與唐、宋、金的法典的關係。
唐 律 令 格式
宋 律 令 格式 敕
金 律議 律令 六部格式 敕條
元 斷例 條格 詔制
所以，《大元通制》乃是一部具有中國法制傳統的完整的法典。同前代相比，雖然用詞不同，但編纂的體系還是一脈相承的。換言之，《大元通制》的編纂體系是從唐、宋、金諸朝的法典體系演變出來的。對於這個基本情况，元代後期的大學者吳澄在當時就已作了恰當的評論。他說：「……《大元通制》頒降於天下，古律雖廢不用，而此書為皇元一代新律矣。以古律合新書，文辭各異，意義多同。其於古律，暗用而明不用，名廢而實不廢。何也？制詔、條格猶昔之敕令格式也，斷例之目，……一循古律篇題之次第而類輯，古律之必當從，雖欲違之而莫能違也。豈非暗用而明不用，名廢而實不廢乎？」 【 吳澄：《大元（通制）條例綱目後序》，《草廬吳文正公全集》卷一九，乾隆刻本。】 《經世大典》的《憲典》是揭傒斯參與修纂的。元文宗圖帖睦耳讀了《憲典》以後對近臣說：「此豈非《唐律》乎？」 【 《元史》卷一八一《揭傒斯傳》，頁四一八五。】 從這裏也可以見到《大元通制》與《唐律》的密切關係。
△三、《大元通制》在內容方面的主要特徵
上面我們從法典的編纂體系方面論述了《大元通制》與前代法典的一致性和繼承性，下面再看一看它在內容方面的主要特徵。
主要特徵之一：《大元通制》承襲了唐以來中國封建法典的基本精神。這個基本精神集中體現在《唐律·名例》中的五刑、十惡和八議。這些內容，《大元通制》幾乎完全採用了，有如《經世大典·憲典總序》所說：「名例者，古律舊文也，五刑五服十惡八議咸在焉。政有沿革，法有變更，是數者之目，弗可改也。」 【 《元文類》卷四二。】
五刑是指笞、杖、徒、流、死，唐、宋、金均用之，《大元通制》也全部予以保留。關於笞、杖，元時稍加寛宥，一般減打三下。關於流刑，《唐律》有三：二千里，二千五百里，三千里。《元史·刑法志》列為：遼陽、湖廣、迤北。而《經世大典·憲典總序》則說：「流則南之遷者之北，北之遷者之南，大率如是。」 【 同上。】 總之是遠遷，實際情况也確實如此。關於死刑，《唐律》分絞、斬兩種，五代時增有凌遲，《宋刑統》又去掉凌遲。《大元通制》的規定如何？《元史·刑法志》列的是斬、凌遲處死。但《經世大典·憲典總序》卻說：「至於死刑，有斬無絞，蓋嘗論之，絞斬相去不至懸絕，鈞為死也，特有殊不殊之分耳。然已從降殺一等論令，斬首之降即為杖一百七籍流，猶有幸不至死之理。烏虖仁哉。」卻未提及凌遲。此外，《事林廣記》至順刻本中保存的《大元通制》（節文）則寫明「死刑：絞刑、斬刑」 【 見《事林廣紀》別集卷三，中華書局一九六三年影印本。】 ，有絞刑，但沒有凌遲。《刑統賦疏》通例所引刑法，也寫：「死刑二等：絞、斬。」 【 見《枕碧樓叢書》本葉一二下。】 《元典章》卷三十九，刑部卷一，《刑制·刑法》的五刑之制表，死刑一欄未填等別，但下文引了《五刑訓義》，說明死刑分為絞、斬。所以，《大元通制》五刑中死刑的條文究竟如何，實在是一個疑竇。這個問題需要另作進一步的專題研究。
十惡即謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂，封建統治者認為這些都是違反封建君主制、等級制和宗法制的不可赦宥的大罪。關於十惡，《元史·刑法志》所載文字，與《唐律》、《宋刑統》完全相同。《事林廣記》至順刻本的《大元通制（節文）》所記，雖然文字多有訛誤，可是有一點却值得注意。它記載的十惡之九「不義」是「謂殺本屬路府州縣官員及受業師傅，又吏卒殺本屬官長，及聞夫喪匿不舉哀，釋服從吉及改嫁它人者。」 【 見《事林廣紀》別集卷三，中華書局一九六三年影印本。】 把《唐律》、《宋刑統》上的「府主、刺史、縣令」改作「路府州縣官員」，以符合元代的實際情况。但其他有關十惡的實質性文字一概照舊。這正好說明元代在十惡的立法方面從根本上是沿襲了唐宋律文的，祇是把不切合新的實際情况的文字加以改動。
八議即議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓，是封建刑律對於封建統治階級上層分子的維護，列入「八議」的人犯罪量刑可以減免。有關條文，《大元通制》也全部承襲了。
除了五刑十惡八議，《大元通制》還增加了五服專條。有如《經世大典·憲典總序》所說：「至治以來，《通制》成書，乃著五服於令。」 【 《元文類》卷四二。】 五服即斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五種近疏親屬服喪的規定，這是中國封建社會宗法關係在禮儀制度上的反映。《唐律》和《宋刑統》都沒有五服專條，而《大元通制》卻把它加進去了。其實，元初在編纂《大德典章》時已經收入喪服圖 【 見《永樂大典》卷七三八五，中華書局影印本。】 ，其頒行的年代至遲在大德初年。《元典章》卷三十禮部卷三《禮制》也有喪服圖。在制訂《大元通制》時，元朝統治者決定用律文在服喪儀禮方面維護封建宗法關係，可見當時漢族傳統的封建宗法思想已在很深的程度上被元朝統治者接受。實質上，中國古代封建宗法社會所提倡的貴賤上下有等，尊卑長幼親疏有別，乃是與蒙古遊牧貴族的思想有息息相通之處的。成吉思汗就十分講究上下尊卑的秩序，絕對不能容忍下反上、下叛上、下殺上的行為 【 术外尼《世界征服者史》，何高濟漢譯本，頁三二—三三，內蒙古人民出版社一九八○年版。】 。後來元朝統治者都繼承了這種思想傳統。
總之，《大元通制》所承襲的中國封建法典的基本精神就是：用五刑五服十惡八議來鎮壓對封建統治的反抗，維護封建統治階級的利益和封建宗法社會的秩序。在用法律條文貫徹這種基本精神時，《大元通制》不僅沒有絲毫削弱，而且是有所發展的。
主要特徵之二：《大元通制》的許多條文是按照元代社會的實際情况重新擬定的。條格自不必說，即使是斷例（律），雖然按照《唐律》的十二篇目編纂，但除了上述五刑、十惡、八議以外，具體的條文都是與《唐律》不同的。如果把可以看作是《大元通制·斷例》的內容，即《元史·刑法志》中列於與《唐律》相同篇目下的條文與《元典章》中屬於「斷案通例」的「斷例」，同《唐律》條文相比對，我們就能在這方面得到深刻的印象。本文不可能詳細論列比對的結果，而祇是先說一下在比對後看出的《大元通制·斷例》的基本情况，那就是： A，一部分條文直接沿襲《唐律》的文字，僅僅稍加變動； B，一部分條文可以看出與《唐律》的淵源關係，但條文本身是重加修訂的； C，一部分條文可以歸納進《唐律》某篇的某一主題，但在條文上找不出直接的聯係； D，一部分條文無論就主題還是文字來說都是新的。
下面舉一個比對的例子。《元典章》卷十八，戶部卷四，列有一個關於婚姻斷例的表，共十一項，與《唐律》比對的結果如下（括號中的大寫拉丁字母即表示上述四種情况）
一，夫歿焚屍揚骨便改嫁－－《唐律》一七九（C ）
二，兄收弟妻－－《唐律》無（D ）
三，悔親別嫁－－《唐律》一七五（A）
四，職官娶為事人為妻妾－－《唐律》一八六（B ）
五，服內成親－－《唐律》一七九（B ）
六，同姓不得為婚－－《唐律》一八二（A ）
七，有妻娶妻－－《唐律》一七七（A ）
八，轉嫁妻妾－－《唐律》一八九（C ）
九，故婚有夫妻妾－－《唐律》無（D ）
十，樂人嫁娶－－《唐律》一九二（C ）
十一，驅口嫁娶－－《唐律》一九一（B ）
這裏的二，兄收弟妻，唐宋原無定律。這是元時社會婚姻中特殊的問題，顯然受到蒙古習俗的影響，但又不符合漢族的傳統習俗，所以在法律上予以禁止。這裏的十一，驅口嫁娶，實際上是參照《唐律》一九一有關奴婢嫁娶的條文來擬訂的。有關婚姻的條文，《元史·刑法志》保存得更多，同《唐律》相比對，C、D兩種情况的比例佔得更大。
這裏祇是一個例子。實際上，其他篇目的情况都是類似的。這就是元後期名臣揭傒斯說的，刑部「所掌四法十二律，皆仍其舊，而其條置頗損益焉」。 【 揭傒斯《中書省刑部題名記》，見於熊夢祥著，北京圖書館善本組輯《析津志輯佚》，頁二七—二九，北京古籍出版社一九八三年版。】
主要特徵之三：《大元通制》含有明顯的蒙古因素。這是一個值得進一步深入研究的大課題，在這裏祇能舉其概要論說一下。
所謂蒙古因素，可以分為兩類，一類是蒙古法的因素，另一類是蒙古社會的因素。當然，這兩類因素本身也是有內在聯係的。
先說第一類蒙古法的因素，也就是在《大元通制》中可以直接看到蒙古法－－札撒的影響。有關札撒的內容，我採用的是學術界所一般承認的。這一類因素可以包括軍事、婚姻、宗教等方面。
在軍事方面，最值得注意的恐怕是兩點：一是軍隊的編制採用蒙古的十進制，這種制度在札撒中是見諸明文的。「他們把全部人馬編成十人一小隊，派其中一人為其餘九人之長；又從每十個十夫長中任命一人為『百夫長』，這一百人都歸他指揮。每千人和每萬人的情况相同，萬人之上置一長官，稱為『土綿長』。」 【 术外尼《世界征服者史》，漢譯本，頁三二—三三。】 二是對軍官的考核提出五個要求，即「治軍有法，守鎮無虞，甲仗完備，差役均平，軍無逃竄。」 【 《通制條格》卷七，《軍防·軍官課最》，《元代史料叢刊》黃時鑑校點本，頁一一二，浙江古籍出版社，一九八六年。】 這五條的主旨大意，我們也可以從札撒中見到相應的記載。
婚姻採用「各從本俗」的原則，從而具有多元的混合結構。蒙古婚姻從本俗，所以對漢族的禁令，蒙古可以例外。譬如漢族禁止「有妻更娶妻者」，但由於札撒允許「一夫多妻」，所以「蒙古人不在此限」 【 《通制條格》卷四《戶令·嫁娶》，《元代史料叢刊》本頁四七。】 。反之，漢族從本俗，也就不允許漢族採用蒙古習俗。譬如蒙古實行「父兄弟婚」（子收父妾、弟收兄妻或兄收弟妻），這在元初曾影響到漢族，但後來在法律上予以禁止。至於「遞相婚姻者」，以男方習俗為主，但「蒙古人不在此例」，就是說蒙古女子與他族人通婚仍可以用蒙古習俗，在這裏多少又表現了蒙古至上主義。
在宗教方面，也可以見到兩點明顯的蒙古法因素。札撒規定：一，對於各種宗教，不舍此取彼，不尊此抑彼，一視同仁，不分彼此；二，免徵托鉢僧、誦古蘭經者、法官、醫師、學者、獻身祈禱與隱遁生活者的租稅和差役。而在《大元通制》中，有關的條文也總是把「僧、道、也里可溫、答失蠻」並列的。至於租稅和差役的免徵，有一個變化的過程。從《通制條格》卷二九「僧道」中可以看出，入元以後的規定是：種田出納地稅，做買賣出納商稅，其餘差役蠲免 【 見《通制條格》《元代史料叢刊》本頁三二九—三三三。】 。
另外在刑罰方面，有人認為反映刑或同害刑在元代法典中也屢屢見到。我以為這一點值得重行討論。立論者引述的資料主要是如下三條。其一，馬可波羅書中寫到韃靼人的法有「傷人者需受被傷者的同樣傷害」 【 穆勒與伯希和：馬可波羅《寰宇記》（英文），卷一，頁一七五，倫敦，一九三八年版。】 。但是，類似的條文並沒有能在元代法典資料中找見；其二，《元史·釋老傳》：至大二年（一三○九），「宣政院臣方奏取旨：凡民毆西僧者，截其手；詈之者，斷其舌。」但下文是：「時仁宗居東宮，聞之，亟奏寢其令。」 【 《元史》卷二○二，頁四五二二。】 所以，這個「令」，不管它是蒙古法還是西藏法，在當時就未實施，更不會在仁宗即位後修纂《大元通制》時收入法典。其三，《元史·世祖本紀一六》載：至元二十七年七月癸丑，「江淮省平章沙不丁，以倉庫官盜欺錢糧，請依宋法黥而斷其腕。帝曰：此回回法也。不允。」 【 《元史》卷一六，頁三三九。】 但這條資料正好說明，回回法中的反映刑盜竊斷腕也是受到抵制的，它自然也不可能收入後來修編的法典。總之，大體上說來，蒙古法以及其他法中反映刑或同害刑因素似乎並沒有進入元代法典。當然，也不能一概而論，某些影響還是存在的。例如《通制條格》收有一條：至元九年八月規定，對皇帝的名字要避諱，「那般胡題着道的人，口裏填土者」。 【 《通制條格》卷八《儀制·臣子避忌》，《元代史料叢刊》本頁一二五。】 蒙古習俗原是不避諱的，對皇帝也可直呼其名。後來受到漢族儀制和法制的影響，便要避諱了。但這裏對於違犯避諱的人的刑罰「口裏填土」卻是蒙古式的。《史集》有這樣的記載：闊兒古思說了「粗鄙的話」，被撒兒塔黑告發到察合台妻子那裏。「她忿怒已極，便派人到窩闊台合罕處報告了[此事]。合罕下了一道[特]旨，要把他捉住，用土填[他的]嘴。」闊兒古思逃跑，最後被抓住。「他被押走關到牢獄裏，用土填嘴而死。」 【 拉施特主編《史集》，余大鈞、周建奇漢譯本，卷一，分冊一；頁二三四，商務印書館一九八三年版。】
另一類蒙古社會因素，是指在蒙古族作為統治民族的情况下，元代社會受到的原蒙古社會的影響而出現的與蒙古相關聯的新的社會因素。這類蒙古社會因素比較多，在《大元通制》中得到顯著表現的有站赤、投下、驅口、民族等級以及約會制。這些問題都值得做進一步的專題研究，我在這裏也祇能簡要地提及。
在唐、宋、金的律令中，都祇有關於驛馬的個別條文，而在《通制條格》中則專門列有「站赤」的篇目。可惜尚存《通制條格》卷帙中缺失這一篇目。現存《永樂大典》卷一九四二五站字下所錄《成憲綱要》有關驛站的文字中所載標明「通制」的文書十九條當即錄自《通制條格》「站赤」部分。又，《永樂大典》卷一九四一六至一九四二三有《經世大典》中有關站赤的文字，可以參照。
蒙古的投下制度在至元八年三月的《戶口條畫》中得到充分的反映，這個《戶口條畫》全文載入了《通制條格》卷二。條畫規定：投下屬戶基本上以乙未（一二三五）和壬子（一二五二）年戶籍為准，以後擅自招收的戶計一律改正為編籍民戶；此後投下不得擅行文字招收戶計；各投下分到的民戶向投下繳納五戶絲，此外，不揀什麼差發，不教科要。從這裏我們可以看到，元朝的法典一方面確認投下制度的存在，另一方面又限制和削弱投下主的權益。
在至元八年的《戶口條畫》中，對人戶中的驅良尤其有詳細的規定。從這些規定可以看出，元朝法典承認蒙古貴族、官員和封建主佔有驅口的合法性，但同時基本上把得到法律認可的驅口佔有限制在乙未、壬子二年（首先是乙未年）括編戶籍時的範圍之內。元初社會上存在大量驅口是事實，但從編入《大元通制》的法律條文可以看出，元初以來，元廷採取了限制驅口佔有的政策，一般不允許乙未、壬子年編籍後的「良」變為「驅」。同時卻承認在一定條件下的驅口放良，甚至驅口將重驅（奴隸的奴隸）放良，「使長不得爭理」。 【 《通制條格》卷二《戶令·戶例》，《元代史料叢刊》本頁一一。】 元史學界有一種意見，認為在蒙古原有驅口制度的影響下，整個元代勞動人口的社會地位有倒退趨勢。實際上，從法典資料看，這種意見是缺乏根據的。至少是到了元初以後，正是在限制驅口佔有的政策下，元廷還禁治了吳越地方將「乞養過房繼嗣子女……轉賣為驅」 【 《通制條格》卷四《戶令·過房男女》，《元代史料叢刊》本頁五九。】 的風氣。《通制條格》還有一條可以說明，在滅亡南宋後不久，元廷曾嚴行禁約亡宋弊政：主戶將佃客看同奴隸役使典賣；佃戶男女婚嫁受主戶干預，「需求錢物，方許成親」；「地客生男，便供奴役，若有女子，便為婢使，或為妻妾」 【 《通制條格》卷四《戶令·典賣佃戶》，《元代史料叢刊》本頁六一。】 。就元代驅口本身的社會地位而言，也不見得比前代的奴隸更低；相反，在某些方面還有所改善。如在婚姻上，元法典雖仍規定良賤不婚，但在某些具體條件下，這項禁令已經鬆動。例如《條格》卷三《戶令》「良賤為婚」條載，至元十四年七月中書省戶部議定，驅口與良人結婚所生兒男籍記為良，隨父同居，正驅死後，另立戶名當差；軍驅的這種兒男，為良作貼戶。 【 《通制條格》卷三《戶令·良賤為婚》，《元代史料叢刊》本頁四五。】 這種變化當與蒙古社會中的奴隸制因素有關，蒙古實際上承認主奴構婚，蒙古的孛斡勒（蒙古語「奴隸」）在一定條件下可以放良。 【 《史集》卷一，分冊一，頁三○八—三○九。】
元代社會存在着嚴格的民族等級。實際上的民族等級區分，在蒙古國時期業已存在。不過，從現存法律資料看，蒙古、色目、漢人、南人這四個民族等級的劃分，直到大德年間（一二九七—一三○七）才確定下來。在《大元通制》中，在官制、軍務、刑法等若干重要方面，民族等級的區分都有充分反映。這些內容，人們已較熟悉。下面僅舉幾條刑法方面的例子。如同樣是盜竊，元代通例規定，「竊盜初犯刺左臂，再犯刺右臂，三犯刺項，強盜初犯刺項」，但蒙古人犯者不刺 【 《元典章》卷四九，刑部卷一一，《諸盜·強竊盜賊通例》。參見《元史》卷一○四《刑法志三·盜賊》，頁二六五六。】 。又如同樣是殺人傷人，一般律文規定殺人者死，但蒙古諸王以私怨殺人，僅判處杖刑和流放；蒙古人因爭鬬或酒醉殺死漢人，徵燒埋銀，斷罰出征；而漢人祇要毆殺蒙古人，即予處死；而且，蒙古人毆打漢人，漢人不能還報，祇能陳訴，否則予以嚴懲。對各個民族等級還設置不同的司法機關。一般的司法機關是審理漢人、南人的，而對象古、色目則設有特殊的機關。蒙古、色目犯有重罪，專由宗正府審理，而且必須由蒙古人對罪犯進行判決和執行。
由於元代的社會構成十分複雜，在審判方面當時形成了一種特殊的約會制度。在存在民族、宗教和戶計等諸種社會區分的情况下，一旦案件涉及不同的民族、宗教和戶計，有關的官員就必須「約會」以共同審理。例如事涉諸投下和諸色戶，那就需要投下官人和管民官進行「約會」；事涉俗人與和尚，那就需要管民官與「和尚的頭兒」進行「約會」，等等。這種「約會制」在相當程度上也反映了蒙古社會因素的影響。
關於《大元通制》在內容方面的主要特徵，概要說來就是：它承襲了唐以來中國封建法典的基本精神，同時含有明顯的蒙古因素；它是按照元代社會的實際情况進行編纂的。如果《大元通制》的這種特徵在一定程度上表現了元代法典的二元性，那末它正是元代社會的二元性在上層建築領域的一個鮮明的反映。（一九八六年五月完稿。原載《中國社會科學》一九八七年第二期，原頁下注改排為篇末注。）
元代法律資料輯存 黃時鑑輯點 元代史料叢刊 [杭州市]:浙江古籍出版社，1988